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Geschäftsnummer: 12 U 122/03

verkündet am: 10.05.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 19.04.2004 durch die Richterin am Kammergericht Zillmann als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 14. März 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 32 O 750/02 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.773,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 27. Dezember 2002 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte 73 %, die Klägerin 27 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über noch zu erbringende Zahlungen aus einem zum 30. September 2002 beendeten Mietverhältnis über Büroräume in der Rnn straße n in nnn Bnnn , die der Beklagte von der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Mietvertrag vom 2. April 1996 angemietet hatte.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Berlin vom 14. Februar 2003 verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage, mit der die Klägerin Zahlungen in Höhe von 25.073,61 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz begehrt hatte, in Höhe von 20.660,46 € nebst Zinsen stattgegeben. Dabei hat es der Klägerin 16.611,03 € Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen und 4.049,43 € offenen Mietzins für die Monate August und September 2002 zugesprochen.

Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen die Verurteilung insgesamt.

Zur Begründung trägt er vor:

1. Das Landgericht habe der Klage schon deshalb nicht stattgeben dürfen, weil die Überbürdung der Schönheitsreparaturen in dem Mietvertrag vom 2. April 1996 gemäß § 9 AGBG unwirksam, da für ihn einseitig benachteiligend, gewesen sei. Hierzu behauptet er, die Klauseln des Mietvertrages seien nicht ausgehandelt, sondern ihm von dem früheren Eigentümer Snn ohne Möglichkeit der Abänderung vorgegeben worden.

2. Zu Unrecht sei das Landgericht von einer Fälligkeit des Anspruchs wegen unterlassener Ausführung von Schönheitsreparaturen ausgegangen, weil er entgegen der Annahme des Landgerichts die Durchführung von Renovierungsarbeiten nicht durch seinen Auszug endgültig verweigert habe. Vielmehr habe er in einem Schreiben vom 15. Oktober 2002 die Durchführung des von der Klägerin angekündigten Beweissicherungsverfahrens ausdrücklich befürwortet. Damit habe keine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorgelegen.

3. Die Schönheitsreparaturen seien auch deshalb nicht fällig gewesen, weil zuvor von der Klägerin wegen vorhandener Risse Vorarbeiten hätten ausgeführt werden müssen. Über dieses Vorbringen habe das Landgericht rechtsfehlerhaft den angebotenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben.

4. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Renovierungskosten durch den Kostenvoranschlag des Unternehmens Lnn Mnnn vom 11. Oktober 2002 belegt worden seien. Es habe sich hierbei eindeutig um einen Gefälligkeitskostenanschlag gehandelt, was sich bereits aus dem falschen Datum und der Bezeichnung der Wohnung als im 2. Obergeschoss rechts gelegen ergebe. Tatsächlich liege die Wohnung links. Die Ansätze in dem Kostenvoranschlag seien zudem völlig marktunüblich und weit überhöht. Es könne im Rahmen von Schönheitsreparaturen nur einfaches Streichen verlangt werden, das Abbrennen der alten Fensteranstriche sei nicht erforderlich gewesen.

5. Die Klägerin könne jedenfalls den im Kostenanschlag vom 11. Oktober 2002 ausgewiesenen Mehrwertsteuerbetrag in Höhe von 2.291,18 € nicht verlangen, da sie lediglich einen abstrakten Schaden abrechne und nicht dargelegt habe, dass die Arbeiten tatsächlich ausgeführt worden seien.

6. Zu Unrecht habe das Landgericht seine, des Beklagten, Aufrechnung mit einem Teilbetrag der Mietkaution von 4.049,43 € gegen die restlichen Mietzinsansprüche von August und September 2002 unberücksichtigt gelassen und fehlerhaft die Wirksamkeit der Nichtverzinszungsklausel in dem Mietvertrag angenommen.

Vorsorglich hat der Beklagte in der Berufungsbegründung vom 2. Juni 2003 erneut die Aufrechnung mit der Mietkaution erklärt.

Die Parteien haben den Rechtsstreit daraufhin in der Berufungsinstanz in Höhe von 3.595,39 € übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Beklagte beantragt zu seiner Berufung,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 14.3. 2003, Aktenzeichen 32 O 750/02, die Klage im Ganzen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14.3. 2003 - 32 O 750/02 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 17.065,07 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27. Dezember 2002 zu zahlen.

Zu ihrer Berufung beantragt die Klägerin,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 14.3.2003 - 32 O 750/02 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie über den bereits zuerkannten Betrag hinaus weitere 3.681,30 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.12.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt insoweit,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verfolgt ihren Zahlungsanspruch nur noch in Höhe weiterer 3.681,30 € nebst Zinsen. Sie ist der Auffassung, dass ihr entgegen dem Urteil des Landgerichts auch eine Zahlung der Miete für Oktober 2002 in Höhe von 3.681,30 € zustehe. Es sei davon auszugehen, dass die Rückgabe der Mietsache nicht zum 30. September 2002, sondern erst zu Ende Oktober 2002 erfolgt sei, weil der Beklagte die Mietsache nicht in ordnungsgemäß renoviertem Zustand zurückgegeben habe und durch die Fristsetzung in ihrem Schreiben vom 2. Oktober 2002 nach ihrem Willen praktisch im Besitz der Räume habe verbleiben sollen.

Im Übrigen verteidigt sie das Urteil des Landgerichts

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, die Berufung des Beklagten ist teilweise erfolgreich.

A. Die nach den §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO statthafte und zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin keinen Anspruch in Höhe von weiteren 3.681,30 € für den Monat Oktober 2002 zuerkannt. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts in vollem Umfang verwiesen werden.

Soweit die Klägerin nunmehr vorträgt, die Mietsache sei wegen fehlender Renovierung des Beklagten und durch die Fristsetzung in ihrem Schreiben vom 2. Oktober 2002 praktisch erst zu Ende Oktober 2002 zurückgegeben worden, ist dies schon rein faktisch unrichtig. Unstreitig hat der Beklagte die Wohnung am 30. September 2002 geräumt an die Klägerin übergeben. Dass er alle oder einen Schlüssel nicht mit zurückgegeben hätte, ist weder ersichtlich, noch vorgetragen. Auch kann der Fristsetzung in dem Schreiben der Klägerin vom 2. Oktober 2002, die zudem nur bis zum 18. Oktober 2002 und nicht bis Ende Oktober 2002 erfolgte, nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass die Klägerin dem Beklagten damit den Besitz an der Mietsache wieder habe übertragen wollen. Im Übrigen hätte eine erneute Besitzeinräumung zur Voraussetzung, dass der Beklagte in der Lage gewesen wäre, die tatsächliche Gewalt über die Sache auszuüben, § 854 BGB. Weder die Voraussetzungen von Abs. 1, noch Abs. 2 des § 854 BGB hat die Klägerin hingegen vorgetragen.

B. Die nach den §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO ebenfalls statthafte und zulässige Berufung des Beklagten hat in Höhe von 2.291,18 € sowie hinsichtlich des Zinssatzes Erfolg und führt insoweit zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Im Übrigen ist auch die Berufung des Beklagten erfolglos. Im Einzelnen:

1. Ein Anspruch der Klägerin aus § 326 Abs. 1 a.F. BGB auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen in dem Mietobjekt Rnn straße n scheitert nicht bereits daran, dass die entsprechenden Vereinbarungen in dem Mietvertrag vom 2. April 1996 gemäß § 9 AGBG unwirksam wären.

Der Beklagte hat bereits nicht ausreichend dargelegt, dass es sich bei dem Vertrag tatsächlich um allgemeine Geschäftsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin gehandelt hatte. Bereits das äußere Erscheinungsbild des Vertrages, der keine auszufüllenden Lücken enthält, sondern in seinem gesamten Text auf das Mietverhältnis mit dem Beklagten abstellt, spricht dagegen, dass dieser Vertragstext von der Rechtsvorgängerin der Klägerin für eine jedenfalls beabsichtigte Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde, § 1 AGBG, der nach Art. 229 § 5 EGBGB vorliegend anwendbar ist. Das Landgericht hatte, da das entsprechende Vorbringen des Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte, auch keine Veranlassung, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen. Die jetzige Behauptung des Beklagten, der nach seiner Behauptung frühere Eigentümer Knn Snn , sei zu keinem Zeitpunkt verhandlungsbereit über den ihm, dem Beklagten, einseitig gestellten Vertrag gewesen, ist ebenso wie der diesbezügliche Beweisantritt neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es ist nicht ersichtlich und von dem Beklagten auch nicht vorgetragen, warum sein diesbezügliches Vorbringen nicht bereits in der ersten Instanz erfolgen konnte, weshalb es als Nachlässigkeit des Beklagten anzusehen ist. Soweit der Beklagte meint, das Landgericht habe es versäumt darauf hinzuweisen, dass es das Vorbringen des Beklagten zu den von ihm nach seiner Behauptung während der Mietzeit durchgeführten Schönheitsreparaturen für unsubstantiiert halte, ist nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang dies mit dem neuen Vorbringen zur Geltung des AGBG für den hier fraglichen Mietvertrag stehen sollte.

Es kann allerdings im Ergebnis auch dahinstehen, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte, da § 17 Abs. 4 des Vertrages auch dann nicht wegen eines Verstoßes gegen § 9 AGBG a.F. unwirksam wäre. Die Abwälzung von Schönheitsreparaturen ist auch dann wirksam, wenn der Mieter die Räume in unrenoviertem Zustand übernommen hat, sofern der Fristenplan für die Renovierung mit dem Beginn des Mietverhältnisses zu laufen beginnt (BGHZ 101, 253). Auf die bestrittene Behauptung des Beklagten, er habe die Räume nicht renoviert übernommen, kommt es damit ebenfalls nicht an, zumal der Beklagte gemäß § 25 des Mietvertrages für die ersten 1 1/2 Monate keine Miete zu zahlen hatte.

2. Der Anspruch der Klägerin ist auch fällig. Dabei kann es dahinstehen, ob mit dem Landgericht davon auszugehen ist, dass der Beklagte die Durchführung der Schönheitsreparaturen durch seinen Auszug endgültig verweigert hatte, womit eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich gewesen wäre. Eine Frist war durch die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 2. Oktober 2002 gesetzt worden, hier fehlte es lediglich an der Ablehnungsandrohung. Da der Beklagte die Räume jedoch geräumt herausgegeben hat, kann zudem davon ausgegangen werden, dass für die Klägerin kein Interesse mehr an einer Renovierung durch den Beklagten bestand. Eine Erfüllungsablehnung lag jedenfalls in der von der Klägerin erhobenen Klage, mit welcher sie nicht die Durchführung von Schönheitsreparaturen, sondern die Zahlung von Schadensersatz forderte (vgl. hierzu Scheuer in: Bub/Treier, Kap. V RN 175, 176).

3. Der Fälligkeit des Anspruchs steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin ihrerseits Arbeiten an dem Mietobjekt hätte ausführen müssen, die eine vorherige Renovierung durch den Beklagten verhindert bzw. sinnlos gemacht hätten. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorbringen des Beklagten insoweit nicht ausreichend war. Die Würdigung der unstreitig den Zustand bei Übergabe darstellenden Fotos begegnet keinen Bedenken. Zu Recht hat das Landgericht auch darauf hingewiesen, dass sich ein solcher Vorbehalt des Beklagten gegen durchzuführende Renovierungsarbeiten auch nicht in dem Übergabeprotokoll vom 30. September 2002 findet. Entscheidend ist vor allem, dass der Beklagte bereits nicht dargelegt hat, dass es sich um derart erhebliche Risse gehandelt habe, die nicht im Rahmen der von ihm geschuldeten Malerarbeiten üblicherweise mitbeseitigt werden könnten. Hierfür spricht schon der von der Klägerin eingereichte Kostenanschlag, der das einfache Verspachteln von "kleine(n) Löcher(n) und Risse(n) mit Füllstoff" vorsieht. Auch das Streichen mit Tiefgrund und das Kleben von Glasvlies stellt keine Maßnahme dar, die im Rahmen von Schönheitsarbeiten nicht mit zu erbringen wäre und auf eine erhebliche Beschädigung der Deckenflächen hindeuten würde. Soweit der Beklagte darauf abstellt, dass es sich bei den fraglichen Rissen um solche handelt, die durch den Abriss des Nachbarhauses entstanden waren, ist dennoch nicht ersichtlich und von dem Beklagten auch nicht substantiiert vorgetragen, dass es sich um tiefe Risse im Mauerwerk gehandelt hätte.

4. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei den von der Klägerin eingereichten Kostenvoranschlag für die Berechnung des Schadens berücksichtigt. Auch wenn der Beklagte insoweit keine sachverständige Äußerung einholen muss, um sich im Detail gegen den Kostenvoranschlag zu Wehr zu setzen, so ist doch die pauschale Behauptung, die Ansätze in dem Kostenanschlag seien weit überhöht, nicht ausreichend.

Soweit der Beklagte mit der Berufung rügt, dass Landgericht habe seine Bedenken gegen den Kostenvoranschlag selbst nicht berücksichtigt, führt auch dies nicht dazu, dass die Entscheidung des Landgerichts unrichtig wäre. Das von dem Beklagten gerügte Datum des Kostenvoranschlages, welcher den 11.10.2001 nennt, wurde von der Klägerin nachvollziehbar und lebensnah als Irrtum bei der Ausstellung erklärt. Allein hieraus lässt sich auch keinesfalls ableiten, dass es sich um einen Kostenvoranschlag für andere Räume handelt musste. Gleiches gilt für die Rüge des Beklagten hinsichtlich der Belegenheit der Mieträume. Hier hat sich offensichtlich das Problem der unterschiedlichen Betrachtungsweise - rechts oder links von der Straße oder dem Treppenhaus aus gesehen - realisiert. Auch in dem von dem Beklagten unterschriebenen Mietvertrag sind die Büroräume als im 2. Obergeschoss rechts gelegen dargestellt. Schließlich stimmen die in dem Kostenvoranschlag veranschlagten Arbeiten mit dem in dem Übernahmeprotokoll aufgeführten Zustand der Wohnung überein. Die von dem Beklagten aufgeführten Indizien sind mithin weder für sich, noch in ihrer Gesamtheit geeignet, den Kostenvoranschlag als Gefälligkeitsbescheinigung zu überführen.

Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Renovierungsbedürftigkeit der Räume durch das Übergabeprotokoll belegt ist, gegen welches der Beklagte keine Einwände erhoben hat, und, dass sein erstinstanzliches Vorbringen zu von ihm nach seiner Behauptung erbrachten Renovierungsarbeiten während der Mietzeit nicht ausreichend war. So hatte der Beklagte zunächst nur allgemein behauptet, Schönheitsreparaturen während der gesamten Mietzeit, zuletzt im Juni 2001 in dem als Zimmer 7 bezeichneten Zimmer, ausgeführt zu haben. Rechnungen bezüglich durchgeführter Renovierungsarbeiten hatte er lediglich für die bei seinem Einzug im Jahr 1996 ausgeführten Arbeiten vorgelegt. Soweit der Beklagte nunmehr eine Rechnung über Schönheitsreparaturen in Büroräumen Rnn straße n vom 4.9.2001 vorlegt, ist dieser nichts über den Ort und die Art der durchgeführten Arbeiten zu entnehmen. Hierzu trägt der Beklagte auch nichts vor. Unabhängig von der Frage, ob der Beklagte hiermit in der Berufungsinstanz noch gehört werden kann, ist dieser Vortrag nicht geeignet, die in dem Mietvertrag in § 17 Abs. 4 enthaltene Quotenregelung für die Schönheitsreparaturen zur Anwendung kommen zu lassen, da die Rechnung jedenfalls nicht belegt, dass der Beklagte im Jahr 2001 sämtliche erforderlichen Schönheitsreparaturen in dem gesamten Mietobjekt hatte durchführen lassen. Dies wäre jedoch für eine nach der genannten Quotenregelung vorzunehmende Anrechnung erforderlich.

Das Landgericht hatte auch keinen Anlass, den Umfang der in dem Kostenvoranschlag vorgesehenen Arbeiten als zu hoch anzusehen. Ein zweifacher Anstrich ist bei der Verwendung normaler Dispersionsfarbe, wie sie in dem Voranschlag angenommen ist, die übliche Ausführungsart und gerade bei dem unstreitigen Vorhandensein von verspachtelten Dübellöcher erforderlich. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass keine Neutapezierung erfolgen sollte, sondern lediglich das Nachkleben loser Raufasertapete vorgesehen war. Auch die vorgesehene Bearbeitung der Fenster begegnet keinen Bedenken, wobei das Abbrennen des Altanstrichs nur für bis zu 15 %, nämlich an losen Stellen, in der Kostenberechnung enthalten ist. Auch dies entspricht den an Schönheitsreparaturen zu stellenden Ansprüchen.

5. Erfolg hat die Berufung des Beklagten, soweit er die Einbeziehung der in dem Kostenvoranschlag ausgewiesenen Mehrwertsteuer in den Schadensersatzbetrag rügt. Mehrwertsteuer kann gemäß § 249 Abs. 2 BGB neuer Fassung, der am 1. August 2002 in Kraft getreten ist, nur verlangt werden, soweit sie tatsächlich angefallen ist, was auch für den Fall der fiktiven Schadensberechnung bei unterlassenen Schönheitsreparaturen gilt (Palandt/Heinrichs, 63. Aufl., § 249 BGB, RN 17; Langenberg, Schönheitsreparaturen nach der Schuldrechtsreform, NZM 2002, 972, 976; Schach, GE 2002, 781). Vorliegend ist zudem davon auszugehen, dass die Klägerin zum Vorsteuerabzug gemäß § 15 UStG berechtigt ist, da sie als juristische Person mit der Verwaltung von Immobilien befasst und damit Unternehmer im Sinne von § 2 UStG ist. Damit kann sie die anteilige Mehrwertsteuer des Reparaturkostenaufwandes, die sie selbst in Abzug bringen kann, nicht ersetzt verlangen (KG, Urteil vom 14. November 1994, GE 1995, 109).

Die Klägerin ist dem Vorbringen des Beklagten, eine Renovierung der Räume sei tatsächlich bisher überhaupt nicht erfolgt, nicht entgegengetreten und hat hierzu ihrerseits auch nichts vorgetragen. Mehrwertsteuer ist für die Klägerin mithin nicht angefallen, so dass sie diese bei der Schadensabrechnung ausschließlich nach dem eingeholten Kostenvoranschlag nicht ansetzen kann, weshalb ein Schadensersatzanspruch nur in Höhe von 14.319,85 € besteht.

6. Zu Recht ist das Landgericht schließlich davon ausgegangen, dass die von dem Beklagten noch zu beanspruchende Kaution lediglich noch 3.595,39 € betrug. In dem zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Gewerberaummietvertrag konnte die Verzinsung der Mietkaution wirksam ausgeschlossen werden, da § 551 BGB, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, nur für Wohnraummietverhältnisse gilt. Für Geschäftsraummietverhältnisse richtet sich die Verzinsung nach der Vereinbarung (vgl. Palandt-Weidenkaff, 61.Aufl., Einf.v. § 535 BGB, RN 125). Nur für den Fall, dass eine Vereinbarung hierzu fehlt, ist nach der Rechtsprechung eine Verzinsung anzunehmen. Hier hatten die Parteien jedoch eine unverzinste Mietkaution vereinbart.

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht die seitens des Beklagten in seinem Schreiben vom 23. September 2002 erklärte Aufrechnung mit der noch vorhandenen Mietkaution gegen die aufgelaufenen Mietzinsansprüche für unwirksam gehalten. Der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution entstand erst mit dem Ende des Mietverhältnisses, vorliegend dem 30. September 2002. Eine Aufrechnung mit einer erst zukünftig entstehenden Forderung ist nicht möglich, da diese nicht wirksam und fällig ist (vgl. Palandt-Heinrichs, 63. Aufl., § 388 BGB, RN 1). Damit war eine erneute Aufrechnungserklärung erforderlich (BGH NJW 1984, 357).

Der Beklagte hat die Aufrechnung nunmehr in der Berufungsbegründung vom 2. Juni 2003 erneut erklärt, wobei er im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass eine Aufrechnung gegen die noch bestehenden Mietzinsansprüche der Klägerin für die Monate August und September 2002 erfolgen sollte, weshalb hieraus nur noch ein Anspruch in Höhe von 454,04 € für die Klägerin besteht. Hinsichtlich des Betrages von 3.595,39 € haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

7. Die Zinsentscheidung beruht auf § 288 Abs. 1 BGB. Der höhere Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB gilt gemäß Art. 229 § 5 EGBGB erst für alle ab dem 1. Januar 2002 entstandenen Schuldverhältnisse bzw. ab dem 1. Januar 2003 für alle Dauerschuldverhältnisse. Für Ansprüche aus einem älteren Dauerschuldverhältnis die, wie hier, nach dem 1. Januar 2002, aber nicht nach dem 1. Januar 2003 entstanden sind, kommt damit allein der Zinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB zur Anwendung (vgl. Palandt/Heinrichs, 63. Aufl., § 288 BGB, RN 1).

C. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

D. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 91 a ZPO und war unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffen. Danach waren dem Beklagten insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Ohne die Aufrechnungserklärung des Beklagten war die Klage hinsichtlich der noch ausstehenden Mieten für August und September 2002 jedenfalls im hier fraglichen Umfang zulässig und begründet und die Klägerin hätte ohne die Aufrechnungserklärung obsiegt. Hieran ändert auch die Fiktion der Rückwirkung des § 389 BGB nichts, da die Erlöschenswirkung der Aufrechnung und damit das erledigende Ereignis erst mit der Aufrechnungserklärung eintritt (vgl. jetzt BGH NJW 2003, 3134).

Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung